L’action en nullité doit être exercée de bonne foi et le demandeur ne doit pas abuser de son droit d’agir en justice.

Il a été jugé que l’action en nullité est recevable :

– même si le demandeur n’était pas associé au moment de la décision litigieuse (Cass. com. 4-7-1995),

– même dans le cas où l’associé aurait participé au vote de la résolution litigieuse (Cass. Civ. 3° 19-7-2000 n° 1535),

– et même si le demandeur a pris part à l’irrégularité (Cass. com. 26-5-2009 n° 08-13.611).

Il existe quelques cas particuliers d’irrecevabilité de l’action en nullité :

– l’action en nullité pour irrégularité dans la convocation d’une assemblée générale d’associés ou d’obligataires d’une SARL, ou d’actionnaires ou d’obligataires d’une SA ou d’une SCA, n’est pas recevable lorsque tous les associés, actionnaires ou obligataires étaient présents ou représentés ;

– l’action en nullité des délibérations du Conseil d’administration, du Directoire ou du Conseil de surveillance des sociétés par actions qui n’ont pas été constatées par des procès-verbaux est ouverte aux administrateurs, membres du Directoire ou du Conseil de surveillance.

L’action en nullité doit être écartée lorsque celui qui l’exerce est censé y avoir renoncé, car une partie peut toujours, après la naissance de son droit, renoncer à l’application d’une loi, même d’ordre public.

Si l’action en nullité appartient à plusieurs titulaires, la renonciation de l’un n’empêche cependant pas les autres d’agir.

Selon la jurisprudence, la confirmation d’un acte entaché de nullité relative peut être tacite et résulter de l’exécution volontaire de l’acte annulable faite en pleine connaissance de cause (Cass. com. 8-1-2202 n° 31).

L’action en nullité se prescrit par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue.

En cas d’action en nullité de la société pour défaut d’affectio societatis, le délai de prescription court à compter du jour où la volonté de s’associer a disparu selon la Cour de cassation (Cass. Civ. 1° 20-11-2001 n° 1734).

La jurisprudence a également précisé que l’action en nullité d’une délibération sociale se prescrit à compter du jour où la délibération litigieuse est prise, sauf dissimulation entraînant une impossibilité d’agir.

Dans ce cas, le point de départ est reporté au jour où la délibération est révélée à l’associé qui en demande l’annulation.

Le délai de prescription de trois ans est, en principe, applicable à toutes les actions en nullité.

Cependant, il ne concerne que les actions fondées sur une irrégularité affectant une décision ou une délibération sociale.

Ce délai n’est donc pas applicable :

– aux actions concernant une fusion ou une scission ou une augmentation du capital d’une société par actions ;

– à l’action qui tend à la nullité d’une clause de non-concurrence en cas de cessation des fonctions du gérant, même adoptée par une résolution de l’assemblée générale, car les conditions relatives à l’objet et au fondement d’une telle clause sont propres à la validité de celle-ci et ne concernent pas la validité de la délibération ;

– à l’action en nullité d’une cession de parts sociales ou d’actions pour vice du consentement, ou pour vileté ou indétermination du prix ;

– à l’acte de rachat par la société des parts ou actions d’un associé qui se retire, la demande d’annulation de l’acte étant fondée non sur une irrégularité préexistante de la délibération ayant autorisé sa conclusion, mais sur un vice affectant l’acte lui-même.

La Chambre commerciale et la 3ème Chambre civile de la Cour de cassation se sont prononcées en faveur de l’application de la prescription triennale aux actions tendant à constater une irrégularité résultant d’un abus de droit ou d’une fraude.

En revanche, c’est la prescription quinquennale de droit commun qui s’applique à l’action en réparation du préjudice causé par l’abus.

Notons ici que l’exception de nullité est quant à elle imprescriptible, si bien que même si l’action en nullité est prescrite, celui à qui l’exécution de l’acte irrégulier est demandée peut refuser de s’exécuter en invoquant cette exception.

Cette exception ne peut plus jouer lorsque l’acte vicié a été exécuté de manière régulière.

L’action en nullité des délibérations du Conseil d’administration, du Directoire et du Conseil de surveillance des sociétés par actions, qui n’ont pas été constatées par des procès-verbaux, peut être exercée seulement jusqu’à l’approbation du procès-verbal de la deuxième réunion qui suit celle dont les délibérations sont susceptibles d’être annulées.

Oui, toutes les nullités peuvent être couvertes, à l’exception de celles fondées sur l’illicéité de l’objet social.

La jurisprudence précise que la régularisation exige à la fois la connaissance du vice affectant l’acte ou la délibération, et l’intention de réparer ce vice (Cass. Civ. 1° 28-11-2018 n° 17-30.966).

Une nullité peut être couverte jusqu’à ce que le tribunal ait statué sur le fond en première instance.

En outre, le Code de commerce prévoit trois mesures, favorisant la régularisation :

– le tribunal ne peut prononcer la nullité que deux mois au moins après la date de l’exploit introductif d’instance.

– le tribunal peut d’office fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité.

– le tribunal peut même accorder par jugement le délai nécessaire pour que les associés puissent prendre une décision lorsque, pour couvrir une nullité, il est indispensable de réunir une assemblée.

Mais il faut dans ce cas justifier de la convocation régulière de cette assemblée ou de l’envoi aux associés du texte des projets de décision accompagné des documents qui doivent leur être communiqués.

Si, à l’expiration du délai fixé, aucune décision n’a été prise, le tribunal statue alors à la demande de la partie la plus diligente.

Après régularisation, l’action en nullité n’est plus recevable.

L’acte est alors validé à l’égard de tous et il est tenu pour valable dès l’origine.

Cependant, l’action en dommages-intérêts tendant à la réparation du préjudice causé par le vice dont l’acte ou la délibération était entaché reste ouverte pendant trois ans à compter du jour où la nullité a été couverte.

La réparation englobe les frais de justice relatifs à l’action en nullité intentée par le demandeur avant la régularisation, frais dont, précédemment, la loi prévoyait expressément le dédommagement.

Lorsqu’une cause de nullité est fondée sur un vice du consentement ou l’incapacité d’un associé susceptible d’être régularisée (par exemple, accord de l’associé dont le consentement était vicié), la loi prévoit une procédure en deux phases.

Première phase :

Tout intéressé peut mettre en demeure (par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception) la personne susceptible d’opérer la régularisation soit de régulariser, soit d’agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion.

Cette mise en demeure est, en outre, dénoncée à la société.

Deuxième phase :

À défaut de régularisation, la société ou un associé peut soumettre au tribunal saisi de l’action en nullité toute mesure susceptible de supprimer l’intérêt du demandeur, notamment le rachat de ses droits sociaux.

Le tribunal peut alors :

– soit prononcer la nullité ;

– soit rendre obligatoires les mesures proposées à condition toutefois que ces mesures aient été préalablement adoptées par la société aux conditions prévues pour les modifications statutaires, le vote du demandeur en nullité n’étant pas pris en considération.

En cas de contestation, la valeur des droits sociaux à rembourser au demandeur en nullité est déterminée par un expert.

Cette procédure particulière ne peut pas être mise en œuvre lorsque l’action en nullité n’est fondée ni sur un vice du consentement ni sur une incapacité selon la Cour d’appel de Paris (CA Paris 5-11-1982).

Par ailleurs, lorsque la nullité d’actes et de délibérations postérieurs à la constitution de la société est fondée sur la violation des règles de publicité (nullité prévue pour les seules SNC ou SCS), toute personne ayant intérêt à la régularisation de l’acte peut mettre la société en demeure d’y procéder.

La société dispose d’un délai de trente jours à compter de la mise en demeure pour procéder à la publicité omise.

À défaut de régularisation dans ce délai, tout intéressé peut demander au président du Tribunal de commerce, statuant en référé, la désignation d’un mandataire chargé d’accomplir la formalité.

En cas de fusion, scission ou apport partiel d’actif, lorsqu’il est possible de régulariser l’irrégularité susceptible d’entraîner la nullité, le tribunal saisi de l’action en nullité doit accorder aux sociétés intéressées un délai pour régulariser la situation.

Concernant le prononcé de la nullité, dans certains cas, la loi oblige le juge à le faire lorsqu’il a constaté l’irrégularité, tandis que dans d’autres cas, la loi laisse le juge libre d’apprécier l’opportunité d’annuler ou de maintenir la décision.

Le juge statue alors en fonction des circonstances et, bien entendu, de la demande qui lui est présentée.

Le succès d’une action en nullité entraîne en principe l’anéantissement de l’acte irrégulier à l’égard de tous les intéressés et, éventuellement, la responsabilité de ceux auxquels l’irrégularité est imputable.

En matière de sociétés, ces principes sont inégalement consacrés : le droit d’invoquer la nullité est limité, les conséquences de l’annulation sur l’acte lui-même sont très atténuées, tandis que le principe de la responsabilité est nettement reconnu.

En effet, ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi.

Lorsque la nullité de la société est prononcée, il est procédé à sa liquidation conformément aux dispositions légales et statutaires.

La nullité d’une société ne produit pas d’effet rétroactif.

La société est, à l’égard des associés, considérée comme ayant existé valablement jusqu’à la date de son annulation, laquelle est assimilée à une dissolution et entraîne la liquidation.

En cas de nullité résultant d’une incapacité ou d’un vice du consentement, l’associé qui a obtenu la nullité pourra l’opposer aux autres associés et aux tiers et reprendre ses apports francs et quittes de toutes charges.

Sauf cas de fusion ou de scission, l’acte ou la délibération, modifiant ou non les statuts, dont la nullité a été prononcée est censé n’avoir jamais existé, et doit être considéré comme n’ayant produit aucun effet, sauf à l’égard de ceux à qui la nullité est inopposable.

Toutes les conséquences de cet acte ou de cette délibération doivent être en principe supprimées, et la situation remise dans l’état où elle se trouvait avant l’acte ou la délibération litigieux.

Si la décision a été exécutée, les actes portant exécution de cette décision doivent disparaître par application du principe selon lequel « ce qui est nul ne produit aucun effet ».

Exemple issu de la jurisprudence :

– en cas d’annulation de la décision des associés transformant une SA en SNC et désignant un gérant, le Conseil d’administration de la SA se trouve réinvesti dans ses anciennes fonctions et il peut valablement convoquer une assemblée générale (CA Versailles 9-10-2003 n° 02-2624).

La loi ou les juges neutralisent dans certains cas les effets de nullités en cascade.

L’annulation de la société ou des actes et délibérations postérieurs peut engager la responsabilité de ceux à qui elle est imputable.

Notons que dans les SARL, les premiers gérants et les associés auxquels la nullité de la société est imputable sont solidairement responsables, envers les autres associés et les tiers, du dommage résultant de l’annulation.

Dans les SA, SAS et SCA, les fondateurs de la société auxquels la nullité est imputable et les administrateurs, ou les membres du directoire / le président ou les dirigeants / les gérants ou membres du Conseil de surveillance, en fonctions au moment où celle-ci a été encourue, peuvent être déclarés solidairement responsables du dommage résultant pour les actionnaires ou pour les tiers de l’annulation de la société.

Aucun texte ne prévoit une responsabilité solidaire dans les SNC ou SCS.

L’action en responsabilité, fondée sur l’annulation de la société ou des actes et délibérations postérieurs à la constitution, se prescrit par trois ans à compter du jour où la décision d’annulation est passée en force de chose jugée.

Enfin, si la cause de nullité a disparu par réparation du vice dont l’acte ou la délibération était entaché, l’action en dommages-intérêts tendant à la réparation du préjudice causé par le vice est néanmoins recevable. Elle se prescrit par trois ans du jour où la nullité a été couverte.