Le tiers acquéreur de droits sociaux, qui sait ou présume que ceux-ci relèvent d’une clause de préemption, peut demander par écrit au bénéficiaire de la clause de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’une telle clause et s’il entend s’en prévaloir.

L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat.

En cas de contestation, le caractère raisonnable du délai consenti est apprécié par le juge.

Il est conseillé au tiers acquéreur d’évaluer plutôt largement la durée de ce délai (supérieure à deux mois) afin de ne pas courir le risque d’être taxé par le juge d’avoir recherché à exercer une pression injustifiée en imposant un délai trop bref.

Ce mécanisme paraît d’une portée pratique limitée, car la clause peut résulter d’un occulte et confidentiel.

Le tiers doit-il alors contacter tous les bénéficiaires de la clause pour avoir une chance de fiabiliser la cession ?

Seul un défaut de réponse du ou de tous les bénéficiaires dans le délai donné permettrait de sécuriser la cession.

De plus, selon la doctrine, l’opportunité pour le tiers de procéder à cette interrogation est discutable car elle est susceptible d’établir qu’il a procédé à l’achat de mauvaise foi, et que les conditions requises pour l’annulation de la cession sont remplies.

– Violation de la clause statutaire (hors SAS) de préemption

Dans les sociétés autres que les SAS, la violation d’une clause de préemption statutaire n’emporte pas, par elle-même, nullité de la cession de parts conclue entre associés en l’absence de collusion frauduleuse entre le cédant et l’acquéreur (Cass. com. 11-3-2014 n° 13-10.366).

Lorsque la cession a été conclue par un associé avec un tiers, les associés bénéficiaires de la clause de préemption violée peuvent agir en nullité de la cession, ou demander au juge à être substitués au tiers dans la cession conclue à condition d’établir que le tiers connaissait cette clause et l’intention des bénéficiaires de s’en prévaloir.

La preuve de la connaissance par le tiers de l’intention des bénéficiaires de mettre en œuvre leur droit de préemption est particulièrement difficile à rapporter.

Les bénéficiaires ont intérêt, dès que le projet de cession a été porté à leur connaissance, de notifier au tiers leur intention de préempter.

Le bénéficiaire de la clause ne peut toutefois pas obtenir l’exécution forcée en nature si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre l’intérêt qu’elle présente pour lui et son coût pour le tiers acquéreur de bonne foi.

Il ne peut alors obtenir que des dommages-intérêts.

Il en est de même dans l’hypothèse où le bénéficiaire ne peut pas établir la connaissance par le tiers du pacte, et de son intention de l’invoquer.

Seules peuvent agir en nullité les personnes dans l’intérêt desquelles la clause a été stipulée, c’est-à-dire les associés qui n’ont pas été parties à la cession irrégulière, et qui n’ont pas perdu leur droit à agir suite à l’éventuelle demande du tiers.

Il a été jugé que le bénéficiaire du droit de préemption peut, s’il justifie de l’existence d’un risque de dommage imminent, obtenir en justice la mise sous séquestre des titres litigieux jusqu’au règlement du fond du litige (CA Versailles 28-5-1998 n° 92-18874).

– Violation de la clause statutaire (hors SAS) d’agrément

La cession d’actions intervenue en violation d’une clause statutaire d’agrément est nulle.

Toute cession d’actions d’une SAS effectuée en violation des clauses statutaires est nulle.

La nullité est encourue quel que soit le contenu de cette clause (clause de préemption, d’agrément, d’inaliénabilité…).

S’il s’agit d’une clause de préemption, la cession est nulle même en l’absence de collusion frauduleuse entre les parties.

Même lorsqu’elle n’est pas annulable, la cession consentie en violation d’une clause figurant dans les statuts d’une société serait inopposable à la société et aux autres associés, en raison de la publicité donnée aux statuts par leur dépôt en annexe au registre du commerce et des sociétés.

S’il s’agit d’une cession d’actions, la société peut donc valablement refuser de procéder au virement des actions du compte du cédant à celui de l’acquéreur.

Exemple : dans un cas où le liquidateur judiciaire d’une société avait, sur autorisation du juge-commissaire, cédé des parts sociales détenues par cette société sans respecter la clause de préemption figurant dans les statuts de la société émettrice, la Cour de cassation a cassé la décision d’une Cour d’appel qui avait néanmoins déclaré la cession opposable à la société émettrice et à ses associés (Cass. com. 23-1-1996 n° 92-18.874).

L’inopposabilité empêchant l’acquéreur de se prévaloir de la qualité d’associé à l’égard de la société, que ce soit pour percevoir les dividendes ou exercer les droits de vote attachés aux parts ou actions cédées, la question se pose de savoir si l’acquéreur peut se retourner contre le cédant en invoquant la garantie d’éviction, en vertu de laquelle ce dernier doit garantir la jouissance paisible des parts ou actions cédées.

Il semble que l’acquéreur ne peut pas bénéficier de cette garantie, qui est exclue lorsque celui-ci a connu « le danger de l’éviction » au moment de la cession.

Or, l’acquéreur ne peut pas avoir ignoré l’existence de la clause dont la violation est la cause de son éviction soit lorsqu’il est associé depuis la création de la société et qu’il a nécessairement eu connaissance de cette clause lors de la signature des statuts, soit, dans les autres cas, car il est présumé en avoir eu connaissance du fait de la publication des statuts.