Le ou les associés dont le droit de préemption n’a pas été respecté peuvent agir en responsabilité contractuelle contre l’associé cédant afin de réclamer des dommages-intérêts pour le préjudice subi.

Ils ne peuvent agir contre le tiers acquéreur que sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, donc à condition de prouver que celui-ci a commis une faute en concluant la cession et qu’ils ont ainsi subi un préjudice.

– Violation de la clause extrastatutaire de préemption

En cas de cession de droits sociaux à un tiers en violation d’une clause extrastatutaire de préemption, les bénéficiaires de cette clause peuvent agir en nullité de la cession ou demander au juge à être substitués au tiers dans la cession conclue à condition d’établir que le tiers connaissait cette clause et l’intention des bénéficiaires de s’en prévaloir.

Nous pouvons faire les mêmes observations que pour la violation de la clause statutaire de préemption.

Les juges ont annulé une cession portant sur les actions d’une société du secteur de la grande distribution compte-tenu de collusion frauduleuse entre le cédant et l’acquéreur, car :

–  la cession est intervenue après que le bénéficiaire du droit de préemption, informé du projet de cession, a notifié par acte d’huissier à l’acquéreur potentiel l’existence de ce droit et son intention de le mettre en œuvre,

–  le cédant et l’acquéreur ont en outre organisé la disparition des causes du droit de préemption, notamment cession du fonds de commerce de la société émettrice au détriment de l’intérêt social et en violation d’un autre pacte de préférence portant sur le fonds, pour se prévaloir ensuite de la caducité des différents engagements préférentiels puisqu’il  n’y avait plus d’enseigne à protéger et à exploiter. (CA Rouen 9-12-1999 n° 1997-3595).

– Violation d’autres clauses extrastatutaires

L’annulation de la cession prévue en cas de violation d’une clause extrastatutaire de préemption ne peut pas être étendue à l’hypothèse de la violation d’une clause extrastatutaire restreignant les cessions d’une autre manière (par exemple, clause interdisant de vendre ou d’acheter des droits sociaux).

Une cession conclue en violation d’un pacte d’actionnaires comportant une interdiction temporaire de céder a toutefois été annulée dans un cas où une clause des statuts précisait que toute cession passée en violation du pacte était nulle (Cass. com. 27-6-2018 n° 16-14.097).

La cession est aussi susceptible d’annulation en cas de fraude, en vertu du principe selon lequel la fraude corrompt tout.

En cas de cession de droits sociaux consentie à un tiers en violation d’une clause extrastatutaire de préemption, le bénéficiaire du droit de préemption peut demander à être substitué au tiers acquéreur.

Pour les autres clauses, le bénéficiaire peut en demander l’exécution en nature, sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre l’intérêt qu’elle présente pour lui et son coût pour le débiteur de l’obligation dans la mesure où ce dernier est de bonne foi.

Lorsque l’exécution en nature est exclue, le bénéficiaire ne peut obtenir que des dommages-intérêts.

La violation peut constituer un trouble manifestement illicite autorisant le juge des référés à prescrire les mesures conservatoires s’imposant.

A été jugé, dans un cas où un actionnaire majoritaire avait violé une clause de sortie conjointe par laquelle, en cas de cession partielle ou totale de sa participation, il s’était engagé à faire en sorte que les actionnaires minoritaires puissent céder prioritairement tout ou partie de leurs titres, il y a lieu de faire droit à la demande des associés minoritaires qui réclamaient à l’actionnaire qu’il rachète leurs titres (pour plus d’un million d’euros) dès lors que, même si la clause s’analysait comme une obligation de faire, il n’était pas établi que son exécution forcée se heurterait à une impossibilité juridique, matérielle ou morale (CA Versailles 14-10-2004 n° 03-4586).