Le ou les associés dont le droit conventionnel de préemption n’a pas été respecté peuvent agir en responsabilité contractuelle contre l’associé cédant afin de réclamer des dommages-intérêts pour le préjudice subi.

C’est parfois leur seule option, à condition que le manquement à la clause soit établi.

Ils ne peuvent agir contre le tiers acquéreur que sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, et donc à condition de prouver que celui-ci a commis une faute en concluant la cession et qu’ils ont ainsi subi un préjudice.

À défaut d’établir la faute du tiers acquéreur, les associés lésés n’ont aucun recours contre le tiers.

Ainsi a-t-il été jugé qu’un pacte de préférence constitue une créance de nature personnelle sur celui qui y a consenti, de sorte que le bénéficiaire ne dispose d’aucun droit à dommages-intérêts à l’encontre du tiers acquéreur pour l’inexécution de ce pacte auquel ce dernier n’est pas partie (Cas. civ. 32° 24-3-1999 n° 611).

Il a été jugé que le tiers ne commet pas de faute engageant sa responsabilité lorsqu’il acquiert les titres après l’expiration de la durée de la clause, peu important qu’il ait fait une offre d’achat avant (Cass. com. 6-5-2008 n° 07-12.378).

La société émettrice des titres peut agir en dommages-intérêts sur le terrain de la responsabilité délictuelle lorsque la violation de la clause lui a causé un préjudice, en portant atteinte à l’intérêt social.

Par exemple, dans un cas où un tiers avait mené une entreprise de déstabilisation empreinte d’une totale déloyauté pour s’imposer dans le capital d’une SA et en prendre progressivement le contrôle dès lors qu’il avait incité les actionnaires, moyennant une indemnisation en cas de litige, à violer le pacte qui leur interdisait de lui céder leurs actions et qu’il avait obtenu, grâce à cette stratégie, la révocation des administrateurs et l’élection d’un nouveau Conseil d’administration ; en conséquence, les juges ont condamné ce tiers à verser 3 000 000 F de dommages-intérêts à la société (soit 457 000 € environ) (CA Versailles 29-6-2000).

La cession de droits sociaux inclus dans un pacte extrastatutaire d’inaliénabilité est susceptible dans certains cas de remettre en cause les exonérations fiscales résultant de la conclusion de ce pacte en matière de droits de mutation à titre gratuit.

La violation d’une clause extrastatutaire peut remettre en cause la pérennité du pacte dans lequel figure la clause.

Cette violation permet le cas échéant aux autres signataires de notifier ou demander la résolution du pacte.