La validité de la clause de préemption
La validité de la clause de préemption
La clause de préemption confère à tous les associés, ou à certains d’entre eux, le droit d’acquérir par priorité les parts ou actions dont la cession est envisagée.
Elle permet ainsi à l’associé qui en bénéficie d’augmenter sa participation dans le capital.
Elle est constitutive d’un pacte de préférence défini comme le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui, dans le cas où elle déciderait de contracter.
Lorsqu’elle ne vise que les cessions à des tiers, sa mise en œuvre permet d’éviter l’entrée de ceux-ci dans la société.
Tel est généralement l’objectif poursuivi par les associés de sociétés exploitant une grande surface.
Rarement, il peut arriver que le droit de préemption ne soit pas stipulé au profit d’un ou plusieurs associés, mais au profit d’un tiers.
Par exemple, lorsqu’une convention conclue entre une société et son partenaire commercial impose à la société de soumettre à son partenaire toute promesse de cession des actions composant son capital.
Une telle convention emporte obligation de faire diligence, mais ne comporte pas l’engagement pour la société de céder à ce partenaire des actions dont elle n’est pas propriétaire (CA Paris 6-12-1996 n° 96-15963).
L’existence d’une clause de préemption ne rend pas incessibles les parts ou actions sur lesquelles elle porte.
En conséquence, le titulaire de ces parts ou actions peut, malgré l’existence d’une telle clause, présenter à l’agrément de la société une personne autre que le bénéficiaire de celui-ci (Cass. com. 26-4-1994 n° 983).
Aucune règle d’ordre public n’interdit de grever les parts sociales d’un droit de préemption.
Les juges ont considéré dès 1935 que les clauses limitant la libre circulation des actions des SA, par l’établissement d’un droit de préemption au profit d’une catégorie de personnes déterminées, sont pleinement valables (T. com. Roanne 23-10-1935).
Ainsi, aucune prescription légale n’interdit l’instauration d’un droit de préemption en cas de cession d’actions entre actionnaires, de sorte que la disposition statutaire qui le prévoit ne saurait, pour cette seule raison, être tenue pour nulle (CA Paris 14-3-1990).
Le droit de préemption ne doit pas avoir pour effet d’empêcher l’associé de céder ses parts ou actions.
Le droit de préemption doit également être licite au regard des règles de la concurrence prévues par le Code de commerce.
La prédétermination du prix de cession n’est pas une condition de validité de la clause de préemption.
Les clauses de préemption ne peuvent pas figurer dans les statuts des sociétés qui demandent l’admission de leurs actions aux négociations sur le marché Euronext Paris. Ceux-ci doivent avoir recours aux pactes d’actionnaires.
L’introduction de la clause de préemption dans les statuts en cours de vie sociale peut être annulée si elle constitue un abus de majorité.
Il serait possible de prévoir d’insérer dans les statuts une clause de préemption inégalitaire.
Le champ d’application de la clause de préemption
Opérations ouvrant droit à préemption
Le champ d’application de la clause de préemption doit être interprété strictement.
La jurisprudence a dit que si la clause n’institue qu’un droit de préemption « en cas de cession », ce droit ne s’applique pas à un apport des titres en société (Cass. com. 15-12-2009 n° 08-21.037).
De même, si la clause ne vise que les cessions entre associés, elle ne peut pas être mise en œuvre en cas de cession à un tiers.
Inversement, si elle ne vise que les cessions aux tiers, elle n’est pas applicable en cas de cession entre associés.
Le juge peut, et doit, souverainement interpréter les clauses qui sont ambiguës. Pas celles qui sont claires et précises en revanche.
Clause de préemption en cas de changement de contrôle
Lorsqu’une clause institue un droit de préemption ou de préférence, dans l’hypothèse d’un changement de contrôle de la société, mieux vaut qu’elle précise la notion de contrôle (par exemple, en se référant à l’article L 233-3 du Code de commerce), afin d’éviter toute contestation.
Le contrôle d’une société peut en effet prendre différentes formes.
Il peut notamment résulter de la détention d’une fraction du capital conférant la majorité des droits de vote, d’un contrôle conjoint avec un autre actionnaire agissant de concert, ou encore du pouvoir de nommer ou de révoquer les dirigeants.
– Opérations frauduleuses
La fraude corrompt tout.
Une cession ne relevant pas du droit de préemption convenu peut néanmoins être sanctionnée pour fraude lorsqu’il résulte des circonstances que le montage retenu a eu pour objet de faire obstacle à ce droit.
Titres visés par la préemption
Lorsqu’il est statutaire, le droit de préemption porte tant sur les parts ou actions détenues par les associés au jour de l’insertion de la clause dans les statuts, que sur celles acquises par les associés après cette insertion (à la suite de l’exercice de ce droit ou de la souscription à une augmentation de capital).
– Droit de préemption extrastatutaire
Lorsque la clause figure dans un pacte extrastatutaire, la question de savoir si le droit de préemption porte seulement sur les droits sociaux détenus au jour de la conclusion du pacte ou s’il porte à la fois sur ceux-ci et sur ceux acquis par la suite dépend de la rédaction de la clause.
Par exemple, le droit de préemption ne serait applicable qu’aux parts ou actions détenues par les associés au jour de la conclusion du pacte si la clause définit les parties au pacte par référence aux droits sociaux en leur possession.
Une attention particulière doit donc être portée à la rédaction d’une telle clause.
– Limitation du droit de préemption
Rien ne s’oppose à ce que la clause limite le champ d’application du droit de préemption.
Par exemple, il peut être prévu que les associés auront la faculté de céder librement chaque année un nombre d’actions correspondant à une fraction déterminée du capital ou des droits de vote, le droit de préemption ne s’appliquant qu’aux cessions réalisées au-delà de cette « franchise ».
La clause peut aussi prévoir un seuil de détention du capital au-delà duquel le droit de préemption ne peut plus être exercé.
Cession sous conditions
Le droit de préemption doit s’appliquer lorsque l’associé subordonne la cession de ses droits sociaux à la réalisation d’une condition suspensive.
Cession forcée dans le cadre d’une procédure collective
La question se pose de savoir si une clause de préemption peut recevoir application en cas de cession forcée des parts ou actions décidée dans le cadre d’une procédure collective dont la société fait l’objet.
Aucun texte ne permet de répondre à cette question.
La loi ne neutralise expressément que les clauses d’agrément, et seulement pour certaines cessions.
Quant aux solutions apportées par la jurisprudence, elles manquent parfois de cohérence.
La Cour de cassation a jugé en 1996 qu’en cas de liquidation judiciaire d’un associé dont les parts ou actions sont grevées d’un droit de préemption statutaire, le liquidateur judiciaire, autorisé par le juge-commissaire à céder celles-ci, est tenu de respecter la clause de préemption, l’autorité de la chose jugée attachée à la décision du juge-commissaire ne faisant pas obstacle à l’application de cette clause.
Cette solution pourrait être étendue à la cession des parts ou actions que l’administrateur judiciaire conclut dans le cadre d’un plan de cession décidé par le tribunal.
En revanche, elle ne paraît pas applicable lorsque le droit de préemption figure dans une convention extrastatutaire, qui n’a d’effet qu’entre les seuls associés qui l’ont signée.
La mise en œuvre de la clause de préemption
La clause prévoit généralement que l’associé qui envisage de céder ses parts ou actions doit notifier le projet de cession aux bénéficiaires du droit de préemption (ou, selon le cas, à l’organe de gestion, d’administration ou de surveillance de la société).
Les bénéficiaires doivent ensuite se prononcer sur l’acquisition des droits sociaux dans un délai déterminé.
S’ils n’exercent pas leur droit, l’associé est libre de céder ceux-ci à l’acquéreur de son choix.
L’incertitude sur les conditions dans lesquelles les bénéficiaires ont été mis en mesure d’exercer leur droit de préemption peut constituer une cause de différend sérieux justifiant que soit ordonnée la mise sous séquestre des parts ou actions faisant l’objet de ce droit.
Par exemple, dans une affaire, une mesure de séquestre a été ordonnée en référé en raison de l’urgence qu’il y avait à préserver les droits des bénéficiaires de la clause de préemption, alors même que les droits sociaux cédés constituaient une minorité de blocage.
La mesure de séquestre a été ordonnée en référé en raison de l’urgence qu’il y avait à préserver les droits des bénéficiaires de la clause de préemption, alors même que les droits sociaux cédés constituaient une minorité de blocage (CA Paris 12-12-1990).
Notification du projet de cession
La plupart des clauses de préemption prévoient l’obligation pour le cédant de notifier, aux bénéficiaires du droit de préemption :
L’indication de l’identité de l’acquéreur n’est pas indispensable et lorsque la clause ne prévoit pas cette obligation, le cédant ne commet aucune faute en ne procédant pas à cette notification.
L’indication de l’identité de l’acquéreur a le mérite de permettre aux actionnaires de vérifier « la réalité, le sérieux et les modalités du projet de cession » (CA Paris 14-3-1990), et d’obliger le cédant à trouver un acquéreur avant de mettre le bénéficiaire en mesure d’exercer son droit, ce qui permet à ce bénéficiaire de ne se porter acquéreur que si un tiers intéressé se manifeste.
– Prix notifié
Le cédant doit être de bonne foi lorsqu’il notifie le projet de cession.
Ce ne serait pas le cas, par exemple, s’il proposait au bénéficiaire de lui céder ses droits sociaux à un prix manifestement exorbitant, en vue de l’empêcher d’exercer son droit de préemption.
Cependant, dans un tel cas, il appartiendrait au bénéficiaire de rapporter la preuve que le prix convenu entre le cédant et l’acquéreur a été frauduleusement surévalué en vue de le dissuader d’exercer son droit de préemption.
Le cédant engagerait sa responsabilité à l’égard du tiers acquéreur s’il notifiait au bénéficiaire du droit de préemption une offre de cession à un prix inférieur à celui proposé par le tiers.
Il appartiendrait au tiers acquéreur d’établir n’avoir pas pu acquérir les droits sociaux en raison du comportement fautif du cédant.
La clause de préemption peut imposer au cédant de notifier le « prix offert » par le tiers.
Cela peut inclure d’indiquer le prix provisoire négocié, dès lors que celui-ci est réel et sincère et que sa fixation définitive à la date de réalisation de la cession est possible indépendamment de la volonté des parties (Cass. com. 11-1-2017 n° 15-13.025).
Si la cession prévoit une révision à la hausse ou à la baisse du prix après la cession, il faut indiquer les modalités de cette révision.
Il a été jugé que lorsque le projet de cession porte sur des participations détenues dans plusieurs sociétés, le cédant peut se contenter de notifier aux bénéficiaires d’un droit de préemption sur une de ces participations seulement le prix de celle-ci et non la clause de ventilation du prix du global dès lors qu’elle est sans incidence sur le prix définitif de la participation en cause (CA Paris 1-7-2008 n° 07-12166).
– Défaut de notification
La notification du projet de cession n’a pour objet que d’informer les bénéficiaires de l’existence de ce projet, et de faire courir le délai accordé à ceux-ci par la clause pour préempter.
Il en résulte que le défaut de notification du projet par le cédant n’a aucun caractère substantiel et ne peut pas faire obstacle à l’exercice régulier du droit de préemption, quel que soit le procédé par lequel son bénéficiaire a eu connaissance de la cession envisagée.
La Cour d’appel de Paris a même précisé que le droit de préemption serait inopérant et la disposition qui l’instaure dénuée de sens, si sa mise en œuvre était laissée à la seule discrétion du cédant (CA Paris 14-3-1990).
Exercice du droit de préemption
– Bénéficiaires
Lorsqu’il est prévu dans les statuts, le droit de préemption est généralement réservé à l’ensemble des associés.
Mais la clause peut être modulée en fonction des objectifs poursuivis par les intéressés.
Ainsi, il peut être prévu que le droit de préemption :
Des aménagements comparables peuvent figurer dans une clause de préemption extra-statutaire (par exemple, clause réservant le droit de préemption à certains signataires du pacte seulement).
En tant que rédacteur, mieux vaut éviter la multiplication des bénéficiaires successifs, car cela obligerait le cédant à accomplir une sorte de « parcours d’obstacles » avant de retrouver la liberté de céder ses droits sociaux.
Lorsque le droit de préemption est réservé aux seuls associés de la société émettrice, il a été jugé qu’est irrégulier l’exercice de ce droit par des associés agissant au nom d’une société en formation. Une telle société, qui ne détient pas de titres de la société émettrice, n’a aucune qualité pour en bénéficier (Cass. com. 28-3-2006 n° 03-19-751).
. Clause inégalitaire
Les associés peuvent valablement convenir de clauses de préemption inégalitaires dans les statuts, à condition :
Néanmoins, s’il est prévu de réserver le droit de préemption à certains associés seulement, une telle clause constitue un avantage stipulé au profit de ces derniers, de sorte qu’il est prudent de mettre en œuvre de la procédure d’approbation des avantages particuliers lorsqu’on l’insère dans les statuts d’une société par actions.
. Acquéreur
Il a été jugé que lorsque l’acquéreur pressenti figure parmi les bénéficiaires du droit de préemption, il doit pouvoir exercer son droit concurremment avec les autres associés, sauf stipulation contraire (CA Paris 14-3-1990).
. Forme de la préemption
Le bénéficiaire doit respecter le formalisme prévu, le cas échéant, par la clause de préemption.
Par exemple, une assignation en justice délivrée à l’associé par le bénéficiaire ne vaut pas mise en œuvre régulière du droit de préemption lorsque la clause prévoit que ce droit doit être exercé par lettre recommandée avec accusé de réception.
Il en résulte que la règle procédurale autorisant dans tous les cas les notifications par acte d’huissier est sans application à la notification du droit de préemption, qui n’est pas de nature contentieuse (Cass. com. 3-10-2006 n° 05-13.052).
Il peut être prévu que seul l’échec de la « procédure » contractuelle autorise à lui substituer une procédure judiciaire par voie d’assignation.
. Etendue de la préemption
La clause peut-elle permettre à chaque bénéficiaire du droit de préemption de n’exercer ce droit que sur une partie des parts ou actions cédées ?
Il semble qu’une telle clause soit licite, sous réserve toutefois qu’elle prévoie un mécanisme destiné à éviter que le cédant reste « prisonnier » des parts ou actions non préemptées, au cas où l’acquéreur initial ne se montrerait pas intéressé par l’acquisition d’une quantité réduite de droits sociaux.
Relevons toutefois que, dans une décision ancienne, restée isolée, un tribunal a jugé qu’un droit de préemption grevant des actions ne pouvait pas être exercé sur une partie de ces titres.
. Délais d’exercice de la préemption
Ces délais ne doivent pas conduire à empêcher l’associé de céder ses parts ou actions, faute de quoi la clause serait nulle.
En pratique, il est prudent de mentionner dans la clause des délais proches de ceux prévus par la loi pour l’agrément des acquéreurs de parts ou d’actions : trois mois dans les SA et les SARL, ce délai pouvant être abrégé dans les SARL.
Si le bénéficiaire ne respecte pas les délais prévus par la clause pour l’exercice du droit de préemption, il en perd le bénéfice et le cédant est alors libre de céder ses droits sociaux à l’acquéreur de son choix.
– Prix d’exercice
La clause de préemption doit réserver un juste prix au cédant.
La Cour de cassation s’est ainsi prononcée dans un arrêt ancien, aux termes duquel, s’il est loisible à une assemblée générale de modifier les modalités d’exercice d’un droit de préemption contenu dans les statuts d’une SA et même de réserver ce droit au Conseil d’administration dans l’intérêt de la société, c’est à la condition que l’associé subissant la préemption soit assuré de toucher le « juste prix » de l’action rachetée.
Il en résulte qu’une assemblée générale autorisant par une délibération le rachat à un prix inférieur à sa valeur réelle, commet un excès de pouvoir de nature à entraîner la nullité de cette délibération (Cass. civ. 9-2-1937).
Le plus souvent, il est prévu que la préemption s’exercera aux mêmes prix et conditions que ceux contenus dans le projet de cession notifié par le cédant
. Désaccord sur le prix
Rien ne s’oppose à ce que les associés conviennent qu’en cas de désaccord sur le prix, celui-ci sera fixé par un expert désigné.
. Effets de la préemption
Si le bénéficiaire exerce son droit de préemption aux prix et conditions prévus dans le projet de cession qui lui a été notifié, le contrat de cession est formé entre le bénéficiaire et le cédant (Cass. civ. 3° 16-6-1999 n° 1128).
En effet, il y a alors consentement réciproque des parties sur la chose et sur le prix, ce qui suffit à rendre la cession parfaite, peu important que le cédant n’ait pas réagi à la notification de l’exercice du droit de préemption (Cass. civ. 3°, 31-1-2007 n° 05.16-175).
L’exercice du droit de préemption emporte alors de plein droit transfert de propriété des droits sociaux.
En cas de résistance du cédant, celui qui a régulièrement préempté peut donc obtenir l’exécution forcée de la cession, mais il faut que la préemption ait été exercée dans les conditions prévues.
Lorsque les statuts ne comportent aucune obligation, ni restriction, quant aux modalités de paiement du prix ou à la date du transfert de propriété qui relèvent de la seule volonté du cédant et de l’auteur de la préemption, il n’y a pas lieu d’imposer à ce dernier de se substituer à l’acquéreur évincé dans toutes les modalités accessoires de l’offre initiale.
Le bénéficiaire de la préemption peut donc exercer son droit pour le nombre d’actions concernées et le prix offert, en précisant que le transfert de propriété sera différé de six mois, sans que ce délai soit constitutif d’une condition nouvelle ajoutée au projet initial de cession (CA Paris 6-5-2014 n° 14/03884).
. Irrégularité de la préemption
La réponse du bénéficiaire à une notification ne comportant pas toutes les indications prescrites par la clause de préemption ne vaut pas mise en œuvre du droit.
Elle ne constitue qu’une déclaration d’intention du bénéficiaire (Cass. com. 6-5-2008 n° 07.12-378).
De même, a été jugée sans effet la préemption faite hors délai et pour un prix indéterminable (CA Paris 1-7-2008 n° 07-12166).
Le tiers acquéreur, évincé à la suite de l’exercice irrégulier du droit de préemption, a intérêt à l’annulation de la préemption.
Cependant, comme tiers à la convention, il n’a pas qualité pour agir en nullité de la décision de préemption ainsi qu’en cession des actions à son profit.
Il peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, invoquer un manquement contractuel lui ayant causé un dommage afin d’obtenir des dommages-intérêts selon la jurisprudence.
. Droit de repentir du cédant ou du bénéficiaire
Le cédant ne bénéficie pas d’un « droit de repentir » lui permettant de renoncer à la cession, une fois que le bénéficiaire du droit de préemption a manifesté l’intention d’exercer ce droit (CA Paris 14-3-1990).
De même, le bénéficiaire du droit de préemption ne peut pas revenir sur sa décision une fois qu’il a exercé son droit (CA Versailles 25-6-2013 n° 12/01016).
La clause de préemption peut toutefois réserver un droit de repentir tant au cédant qu’au bénéficiaire préempteur.
Le droit de repentir de l’associé cédant est souvent prévu lorsque le ou les préempteurs ont la faculté de faire fixer le prix par expert.
– Renonciation à l’exercice du droit de préemption
. Renonciation de tous les bénéficiaires
Si les bénéficiaires n’exercent pas leur droit de préemption, l’associé est libre de céder ses parts ou actions à l’acquéreur de son choix, mais seulement aux mêmes prix et conditions que ceux contenus dans la notification initiale adressée aux bénéficiaires.
La cession peut intervenir n’importe quand après la renonciation des bénéficiaires.
La renonciation peut ne pas être de portée générale.
Pour apprécier si l’associé a cédé ses droits sociaux à un prix identique, il y a lieu de se référer au prix de cession et non à la valeur de marché des droits au jour de cette cession.
Il importe donc peu qu’entre le jour de la notification et le jour de la cession, cette valeur soit supérieure au prix de cession dès lors que ce dernier est égal au prix contenu dans la notification.
. Renonciation de certains bénéficiaires
La clause doit prévoir quelle solution envisager lorsque, faute pour certains bénéficiaires d’avoir exercé leur droit, le nombre de parts ou d’actions préemptées est inférieur à celui que l’associé envisage de céder.
La solution la plus équitable pour le cédant consiste à prévoir la caducité de l’exercice du droit de préemption, ce qui permet alors à l’associé de céder ses droits sociaux à l’acquéreur initial.
Il est également possible de prévoir que le droit de préemption s’exercera sur le nombre de parts ou d’actions préemptées et que le cédant retrouvera la liberté de céder le surplus à l’acquéreur initial.
Toutefois, pour éviter que le cédant reste « prisonnier » des parts ou actions non préemptées au cas où l’acquéreur initial ne se montrerait pas intéressé par l’acquisition d’une quantité réduite de droits sociaux, la clause doit prévoir le rachat de ces parts ou actions par un tiers ou par la société.
