Clause d’agrément : la procédure

    Clause d’agrément : la procédure

    23/09/2020 133 Aucun commentaire

    Notification du projet

     

    Lorsqu’une cession est soumise à agrément, le projet de cession pour les SARL, ou la demande d’agrément pour les SA, doit faire l’objet d’une notification qui ouvre un délai au cours duquel l’agrément peut être accordé ou refusé.

    Aucune prescription légale n’étant donnée pour les autres sociétés, il convient de se reporter aux statuts.

     

    . SARL :

    Pour les cessions de parts de SARL, il ne peut pas être passé outre la notification de la cession, à peine de nullité de cette dernière.

    Les tribunaux refusent majoritairement tout formalisme par équivalent (par exemple, participation des associés à l’acte de cession) et toute confirmation ou ratification implicite de la cession.

    Les parts d’une SARL ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société que dans les conditions et selon les modalités prescrites par le Code de commerce.

    La notification n’est donc pas un simple mode d’information des associés mais bien une étape indispensable de la procédure d’agrément qui est d’ordre public.

    Il faut donc recommander au cédant de procéder aux notifications requises qui, en outre, font courir le délai à l’issue duquel l’absence de réponse lui permettra de réaliser la cession projetée.

    Par exemple : est nulle la cession de parts de SARL à une personne non associée, qui n’a pas été précédée de la notification du projet de cession à la société et à chacun des associés, peu important que le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales ait été recueilli dans un acte annexé à celui de la cession (CA Paris 26-2-1992).

     

    . SA :

    Dans les SA, l’agrément ne peut être imposé que par une clause statutaire.

    Mais, même en présence d’une telle clause, certaines des modalités de mise en œuvre de la procédure d’agrément sont fixées par la loi, telle l’exigence d’une demande préalable d’agrément à la société sous une forme et un contenu précis.

    Contrairement aux cessions de parts de SARL, les tribunaux ont rarement eu l’occasion de se prononcer sur la possibilité de recourir à un formalisme par équivalent ou à une régularisation implicite en cas d’omission d’une telle demande. Mais là encore la réponse est négative.

    Exemple : lorsqu’une société, à laquelle sont transmises des actions dans le cadre d’une fusion-absorption, n’a pas notifié le transfert des titres préalablement à la fusion envisagée, la demande qu’elle a présentée postérieurement en vue de régulariser l’opération est sans effet et la fusion est nulle (Cass. com. 6-5-2003 n° 750).

     

    Notification préalable et son auteur

     

    – Notification préalable

    Le projet de cession ou la demande d’agrément doit être notifié préalablement à la réalisation de l’opération entraînant le transfert des titres (Cass. com. 6-5-2003 n° 01-12.567), donc avant l’inscription du nouvel associé dans les registres de la société.

    Il ne peut pas y être suppléé par une demande d’agrément présentée après cette réalisation (Cass. com. 6-5-2003 n° 01-12.567).

    – Auteur de la notification préalable

    Aucun texte ne précise à qui il appartient de notifier le projet de cession ou de présenter la demande d’agrément.

    L’auteur de la notification peut donc être librement déterminé par les parties.

    À défaut, les juges du fond apprécient souverainement quelle a été leur commune intention à cet égard (Cass. com 27-3-1990).

    Le plus souvent, les juges estiment que cette démarche incombe au cédant car, ce dernier étant associé, il se trouve mieux placé que l’acquéreur, qui n’est pas encore associé de la société, pour l’accomplir (Cass. com 24-4-1990).

    S’il appartient effectivement au cédant de présenter la demande et s’il s’est abstenu de le faire, il ne peut se prévaloir de l’absence d’agrément pour prétendre que, même entre les parties, la cession n’a pas pu se réaliser.

    Le cédant peut être tenu à garantie d’éviction pour omission des formalités d’agrément de l’acquéreur, sauf si ce dernier pouvait éviter l’éviction ou si cette éviction est imputable à sa faute (Cass. civ. 1° 21-3-2000 n° 603).

    La procédure de rachat des titres, instaurée pour certaines sociétés en cas de refus d’agrément, tend à protéger le cédant, en lui permettant de ne pas rester en possession de ses parts lorsqu’il a décidé de les céder.

    Néanmoins, les tribunaux admettent que la notification puisse alors être valablement faite par l’acquéreur (Cass. com. 26-3-1996 n° 93-17.895).

    Cette solution, approuvée par la majorité de la doctrine, est d’autant plus appropriée qu’elle permet de pallier l’éventuelle négligence du cédant et d’éviter la sanction de la nullité résultant du non-respect de cette formalité.

    Destinataires de la notification préalable

     

    . SA :

    Dans les SA, la notification doit être adressée à la société.

    Il a été jugé que la notification d’une cession d’actions faite à un administrateur provisoire, chargé de gérer la société dans l’attente de la nomination de nouveaux administrateurs, ne peut pas valablement faire courir le délai d’un mois imparti au Conseil d’administration par les statuts de la société pour prendre sa décision (Cass. com. 27-10-1969 n° 67-11.996).

    Une demande d’agrément qui n’a pas été notifiée par le cédant à la société émettrice des titres, mais au siège de l’une de ses filiales qui avait le même représentant légal, ne peut pas faire courir le délai de trois mois, prévu par le Code de commerce et à l’expiration duquel l’agrément est réputé acquis (CA Paris 19-2-2008 n° 07-2991).

    . SARL :

    Dans les SARL, le projet de cession doit être notifié à la société et à chacun des associés.

    La notification du projet de cession à tous les associés ne dispense pas de celle qui doit être faite à la société (Cass. com. 21-7-1981).

    Pour être opposable à la société, le projet de cession doit avoir été notifié à son représentant légal.

    Toutefois, la Cour de cassation semble admettre que si le gérant a participé ès-qualités à l’acte de cession, la société doit être considérée comme ayant été valablement informée du projet de cession.

    Ainsi, deux cessions de parts sociales réalisées sans notification préalable des projets à la société, et dont l’une avait été consentie par le gérant de celle-ci, ont été déclarées inopposables à la société dès lors que le gérant n’était pas intervenu aux actes de cession en cette qualité.

    Les associés doivent être informés individuellement du projet de cession.

    Le défaut de notification à un seul d’entre eux rendant l’opération annulable, il est important que la personne chargée de cette notification vérifie que son destinataire a bien la qualité d’associé (CA Versailles 26-5-1989 n° 89-548).

    Le fait que les associés aient participé à l’acte de cession ou aux assemblées tenues après la cession et tirant les conséquences de la cession ne constitue pas une régularisation du défaut de notification.

    . SNC / SCA / SCS :

    Dans le Code de commerce, rien n’est prévu pour les SNC ni pour les sociétés en commandite, mais la nécessité d’obtenir le consentement des associés pour céder les titres les désigne naturellement comme destinataires de la notification.

    . SAS :

    Dans les SAS, il convient de se reporter aux statuts pour connaître le destinataire de la notification.

    Ces derniers peuvent notamment prévoir que la notification soit adressée au président de la société.

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