Clause d’agrément : la procédure 2

    Clause d’agrément : la procédure 2

    23/09/2020 121 Aucun commentaire

    Contenu de la notification préalable

     

    . SA :

    Dans les SA, la demande d’agrément doit indiquer les noms, prénoms et adresse de l’acquéreur, le nombre d’actions dont la cession est envisagée et le prix offert.

    Exemple : dans un cas où les statuts d’une SA prévoyaient que la demande d’agrément devait indiquer l’identité de l’acquéreur « de manière complète », cette dernière est suffisamment établie lorsque sont mentionnées la forme et la dénomination sociale de la société cessionnaire ainsi que l’adresse de son siège social (Cass. com. 26-4-1994 n° 92-18.173).

    . Sociétés autres que les SA :

    Pour les sociétés autres que les SA, aucun texte ne précise le contenu des informations devant être notifiées.

    Il convient de se reporter aux statuts.

    Dans le silence de ceux-ci, la notification doit, pour être efficace, mentionner les noms, prénoms et adresse de l’acquéreur ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa forme, sa dénomination et l’adresse de son siège, ainsi que le nombre de parts dont la cession est envisagée et le prix offert.

    Il a été jugé que la convocation à l’assemblée générale d’une SARL, adressée par lettre recommandée avec accusé de réception et à laquelle était joint le rapport de gérance, proposait à l’approbation des associés la cession à un tiers déterminé de la nue-propriété de 374 parts sociales numérotées de 1 à 374.

    La cession s’étant en définitive réalisée pour un même nombre de parts autrement numérotées, un associé avait demandé l’annulation de la cession pour irrespect de la procédure, les associés n’ayant pas été informés avant la tenue de l’assemblée de la numérotation exacte.

    Il a été jugé que cette convocation valait notification au sens du Code de commerce puisqu’elle contenait toutes les informations requises, au nombre desquelles ne figurait pas la numérotation des parts dont la cession était proposée (Cass. com. 8-7-1997 n° 95-16.878).

    Forme et délai de la notification préalable

     

    La notification de la demande d’agrément, pour les SA, ou du projet de cession, pour les SARL, doit être faite par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception.

    La notification du projet de cession semble ne pas pouvoir être faite par remise contre émargement ou récépissé.

    En cas d’inobservation des formes ainsi prévues, le délai de trois mois à l’expiration duquel l’agrément est réputé acquis lorsque la société n’a pas donné de réponse, ne court pas.

    Aucune forme particulière n’est prévue par la loi pour les autres sociétés commerciales. Il convient donc de se reporter aux modalités prévues par les statuts.

    – Délai de la notification préalable

    Le Code de commerce n’impose aucun délai pour procéder à la notification du projet de cession.

    Ainsi il peut être régularisé après l’annulation d’une assemblée générale extraordinaire ayant agréé l’acquéreur alors que le projet n’avait pas été notifié à l’ensemble des associés (Cass. com 3-7-1990 n° 88-19.381).

    Cette régularisation qui est faite par l’auteur de la notification ne doit pas être confondue avec la régularisation de la procédure d’agrément proprement dite qui émane de l’organe compétent pour statuer sur l’agrément.

    Les parties ayant généralement intérêt à ce que la procédure d’agrément se déroule le plus rapidement possible, cette absence de délai légal peut néanmoins présenter des inconvénients.

    C’est pourquoi un auteur recommande de fixer dans le projet de cession le délai pendant lequel les notifications doivent être opérées, et de préciser que l’inobservation de ce délai conventionnel entraîne, outre la caducité de l’accord, l’octroi d’une indemnité pour la partie bénéficiaire de l’engagement.

    D’une manière plus générale, cet auteur propose d’affecter le projet de cession d’une condition d’obtention de l’agrément, assortie d’un terme certain.

    Décision relative à l’agrément

    – Organe compétent

    . SNC :

    L’assemblée est seule compétente pour statuer sur le projet de cession.

    . SARL :

    La décision d’agréer ou non l’acquéreur appartient aux associés.

    Le gérant dispose d’un délai de huit jours à compter de la notification du projet de cession des parts sociales soit pour convoquer l’assemblée, soit si les statuts le permettent, pour consulter les associés par écrit sur ce projet.

    Le délai court à compter du lendemain de la date de réception du projet si celui-ci est notifié par lettre recommandée avec accusé de réception, ou à compter du jour de la signification en cas de notification par acte d’huissier.

    En cas de carence du gérant, les associés, y compris le cédant, peuvent demander en justice la nomination d’un administrateur provisoire (Cass. com. 26-1-1993 n° 91-13.862).

    Les associés pourraient aussi donner leur agrément dans l’acte de cession lui-même puisque, sous réserve que cette faculté soit prévue par les statuts, les décisions collectives peuvent résulter du consentement de tous les associés, exprimé dans un acte, et rien ne s’oppose à ce que cet acte constate une cession de parts sociales.

    . SCS et SCA :

    Il convient de se reporter aux statuts pour connaître l’organe compétent pour statuer sur la demande d’agrément.

     

    . SA :

    En l’absence de disposition législative ou réglementaire sur ce point, ce sont les statuts qui déterminent l’organe compétent pour statuer sur l’agrément.

    En pratique, la compétence est fréquemment dévolue au Conseil d’administration, au Directoire ou au Conseil de surveillance.

    L’organe compétent ne peut toutefois valablement statuer que s’il est régulièrement composé.

    Il a été jugé que l’agrément d’une cession d’actions donné par un Conseil d’administration réduit à deux membres n’est pas valable (Cass. com. 18-11-1974).

    Les statuts peuvent également avoir prévu que la décision d’agrément sera prise par l’assemblée générale ordinaire ou extraordinaire.

    La validité de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire est toutefois controversée.

    L’organe compétent prononce l’agrément de l’acquéreur au nom de la société, sauf si les statuts prévoient que l’autorisation donnée devra être ratifiée par l’assemblée générale des actionnaires.

    La validité d’une telle clause est admise selon la jurisprudence.

    De même, une clause statutaire pourrait prévoir la possibilité pour le cédant ou un administrateur de faire « appel » de la décision du Conseil devant l’assemblée générale ordinaire.

    En revanche, il convient d’éviter les clauses aboutissant à écarter l’actionnaire cédant du droit de voter à l’assemblée (Cass. com. 23-10-2007 n° 06-16.537).

    En cas de changement de l’organe compétent pour délivrer l’agrément, la clause d’agrément n’est opposable à l’acquéreur qu’après l’accomplissement des formalités de publicité résultant de la modification statutaire.

    Lorsqu’une cession soumise à agrément intervient après la dissolution de la société, le liquidateur n’est compétent pour statuer sur l’agrément que s’il est expressément habilité à cet effet par les statuts.

    À défaut, la décision doit être prise par l’assemblée générale des actionnaires.

    Ainsi, la Cour d’appel de Paris a jugé que le Conseil d’administration n’ayant plus, du fait de la dissolution de la société, le pouvoir d’agréer les cessions d’actions et aucune disposition légale ou statutaire ne conférant ce pouvoir au liquidateur, seule l’assemblée générale des actionnaires, qui avait délégué le droit d’autoriser les transferts d’actions, en recouvre l’exercice (CA Paris 22-10-1999).

     

    . SAS :

    Il convient de se reporter aux statuts pour connaître l’organe compétent. En effet, les statuts peuvent désigner le président ou la collectivité des associés, ce qui est plus fréquent, ou encore un associé ou un groupe d’associés.

    Ainsi, dans une SAS comprenant deux catégories d’associés, il pourrait être stipulé que les cessions d’actions de catégorie A doivent être agréées par les associés de catégorie B et inversement.

    Un tel procédé permet en effet de maintenir l’équilibre existant à l’origine entre les différents groupes d’associés.

    Il est également envisageable de confier cette décision à un organe collégial, tel un Conseil de gérance ou un Conseil de surveillance.

    Si l’agrément est arrêté par une décision collective des associés, les statuts ne peuvent pas prévoir que l’associé cédant ne participera pas au vote de cette décision.

    En effet, la Cour de cassation a posé pour principe qu’il résulte des dispositions de l’article 1844, al. 1 du Code civil que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi » (Cass. com 23-10-2007 n° 06-16.537).

    Lorsqu’il est prévu que l’agrément sera décidé par une décision collective, il convient d’aménager les modalités de celle-ci de telle sorte que l’associé cédant puisse voter sans pouvoir, s’il est majoritaire, imposer la décision.

    On peut ainsi envisager soit que chaque associé ne dispose que d’une seule voix quelle que soit sa participation en capital, soit un plafonnement des voix.

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