Clause d’agrément : la procédure 3

    Clause d’agrément : la procédure 3

    23/09/2020 166 Aucun commentaire

    Délai

     

    . Durée

    La décision d’accorder ou de refuser l’agrément doit être prise dans un délai de trois mois pour les SA et les SARL.

    Toutefois, il peut être abrégé par les statuts :

    –  en cas de cession entre associés ;

    –  en cas de cession entre conjoints et ascendants et descendants.

    Aucune prescription légale relative au délai de prise de décision n’existe pour les autres sociétés commerciales. Il convient donc de se reporter aux statuts.

    Dans les SARL, même si, depuis l’ordonnance 2004-274 du 25 mars 2004, les conditions de l’agrément d’un conjoint, d’un ascendant ou d’un descendant sont les mêmes que celles de la cession à un tiers, on doit considérer, à notre avis, qu’il est toujours possible de prévoir dans les statuts un délai plus court que trois mois.

    . Point de départ

    Il s’agit, dans les SA, de la date de la notification de la demande d’agrément.

    Dans les SARL, il s’agit de la dernière des notifications faite à la société et à chacun des associés.

    Dans les autres sociétés, il convient de se reporter aux statuts.

    . Suspension du délai

    Selon la Cour de cassation, le délai imparti pour prendre la décision d’agréer ou non l’acquéreur n’est pas suspendu lorsque la société a adressé une demande de renseignements complémentaires au cédant, ou lorsqu’elle l’a assigné en nullité de la demande d’agrément (Cass. com. 26-4-1994 n° 92-18.173).

    Dans cette décision, la Cour de cassation a jugé qu’il était toutefois possible de demander une prolongation judiciaire de ce délai.

    Cependant cette faculté n’est prévue par la loi que pour le délai dans lesquels les parts sociales ou les actions doivent être rachetées après refus d’agrément.

    Modalités d’adoption de la décision

     

    Les modalités d’adoption de la décision varient selon le type de société et la qualité de l’acquéreur.

    Mais dans tous les cas, lorsque le cédant est membre de l’organe décideur, il peut participer au vote.

    Néanmoins, il ne saurait se prononcer contre la cession car il évincerait alors l’acquéreur auquel il doit la garantie de son fait personnel.

    S’il venait à le faire, il serait alors possible d’obtenir en justice que son vote soit réputé favorable à l’admission dudit acquéreur.

    Exemple : dans un cas où, après avoir promis de céder des parts à un tiers, un associé d’une société avait refusé de l’agréer, c’est à bon droit qu’un administrateur provisoire a été nommé avec mission de convoquer l’assemblée générale et de tenir pour favorable à l’admission de l’acquéreur, quel qu’en soit le sens, le vote de l’associé cédant au motif que tout créancier peut exiger l’exécution d’une obligation lorsque celle-ci est possible (Cass. 3e civ. 19-2-1970 n° 68-13.866).

    Il peut être prévu dans l’acte de cession que le cédant s’engage à voter l’agrément, ou qu’il se porte fort de son obtention.

    La personne pour laquelle un associé s’est porté fort est un tiers à l’acte conclu sans son consentement préalable ; c’est seulement si elle accepte de tenir l’engagement qu’elle devient obligée vis-à-vis du bénéficiaire de la promesse de porte-fort. Si elle refuse de ratifier l’acte, le bénéficiaire peut seulement demander des dommages-intérêts au promettant porte-fort sans pouvoir obtenir l’exécution de l’acte.

     

    . Conditions de majorité dans les SNC :

    Toute cession doit, malgré toute clause contraire des statuts, être autorisée par les associés statuant à l’unanimité.

    La généralité de ces termes indique que la règle de l’unanimité est requise quel que soit le bénéficiaire de la cession.

    La Cour de cassation a jugé que cet article n’impose pas que la société donne son consentement à la cession des parts des associés (Cass. com 13-2-1996 n° 93-21.140).

    Par ailleurs, le silence d’un associé ne suffit pas à démontrer son accord à la cession (CA Rouen 27-11-1986).

    . Conditions de majorité dans les SARL :

    En cas de cession à un tiers, l’autorisation ne peut être donnée qu’à la majorité en nombre des associés représentant au moins la moitié des parts à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte.

    Toute clause contraire est réputée non écrite.

    Le texte n’autorisant qu’une majorité, les statuts ne devraient pas imposer l’unanimité, celle-ci ne constituant pas une majorité.

    L’unanimité sera toutefois requise si les associés usent de la faculté que leur donnent les statuts d’exprimer leur consentement dans un acte.

    La détermination de la double majorité (par tête et en parts sociales) prévue par le texte appelle les remarques suivantes :

    – le cédant doit être pris en compte puisqu’il peut participer au vote ;

    – lorsque certaines parts sont indivises entre plusieurs personnes, chacun des coïndivisaires doit, à notre avis, être pris en compte pour le calcul de la majorité par tête ;

    –  lorsque certaines parts sont grevées d’usufruit, c’est le nombre des nus-propriétaires qu’il faut, à notre avis, prendre en considération pour le calcul de la majorité par tête ;

    –  dans les SARL ne comprenant que deux associés, l’accord des deux est requis pour que la cession se réalise. Le refus de l’associé non-cédant de consentir à la cession pourrait être contesté sur le terrain de l’abus de droit.

    En cas de cession entre associés, les règles de majorité pour la cession à des tiers sont applicables, mais les statuts peuvent réduire la majorité requise pour donner l’agrément.

    Les statuts peuvent soumettre l’agrément des cessions entre conjoints et ascendants et descendants à la même majorité que celle prévue pour les cessions à des tiers, sans pouvoir toutefois prévoir une majorité plus forte.

    La Cour d’appel de Pau a admis de prévoir une majorité moins forte que celle prévue pour les cessions aux tiers, estimant que la majorité requise ne constitue qu’un plafond (CA Pau 21-2-2012 n° 10/01495).

     

    . Conditions de majorité dans les SCS :

    Dans les SCS, la cession de parts sociales est en principe soumise à la règle du consentement de tous les associés.

    Les statuts peuvent apporter des assouplissements concernant les parts des associés commanditaires, et prévoir qu’elles seront cédées à des tiers étrangers à la société avec le consentement de tous les associés commandités et de la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires.

    En ce qui concerne les associés commandités, les statuts ne peuvent déroger à la règle de l’unanimité qu’en cas de cession partielle à un commanditaire ou à un tiers étranger à la société.

    La règle est la même : consentement de tous les autres commandités et majorité en nombre et en capital des commanditaires.

    Il s’agit ici d’éviter que la société ne perde l’un de ses garants sans le consentement de tous les commanditaires.

    Lorsqu’un commandité cède une partie de ses parts à un commanditaire, ce dernier ne devient pas un commandité.

    Soit l’acquéreur demeure dans la société en qualité de commanditaire, les parts achetées au commandité deviennent alors des parts de commanditaire, soit l’acquéreur succède au commandité en prenant cette qualité tout en conservant ses parts de commanditaire.

     

    . Conditions de majorité dans les SA :

    Lorsque les statuts ont désigné le Conseil d’administration ou le Directoire comme organe compétent pour se prononcer sur la demande d’agrément, la décision est prise à la majorité des membres présents (ou réputés tels en cas de recours à un procédé de visioconférence ou de télécommunication) ou représentés à moins que les statuts n’aient prévu une majorité plus forte.

    Si la compétence est attribuée à l’assemblée générale ordinaire, le vote s’effectue à la majorité des actionnaires présents (ou réputés tels) ou représentés.

    Lorsque l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires est compétente, elle statue à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés.

    Les règles relatives au vote dans les assemblées étant impératives, certains auteurs estiment qu’il n’est pas possible de prévoir une majorité renforcée ou un vote à l’unanimité.

    Si la compétence pour statuer sur la demande d’agrément est attribuée à une Commission ad hoc, les conditions de majorité doivent avoir été déterminées dans les statuts.

    . Conditions de majorité dans les SCA :

    Les droits des commanditaires de SCA étant représentés par des actions, leur cession obéit aux mêmes règles de compétence et de majorité que celles fixées dans les SA.

     

    Lorsque les commandités de SCA veulent céder leurs titres, il convient de distinguer selon qu’il s’agit de titres non négociables (assimilés à des parts sociales) ou d’actions.

    Le régime applicable aux cessions de parts sociales des commandités de SCA est le même que celui des SCS, c’est-à-dire accord préalable de tous les commandités et, en principe, de tous les commanditaires ou, si les statuts le prévoient, de la majorité en nombre et en capital des commanditaires, mais seulement si le commandité cède une partie de ses droits.

    L’application stricte de cette disposition risque d’empêcher un associé commandité de céder ses parts lorsque, par exemple, les actions des commanditaires sont au porteur et appartiennent à des personnes inconnues de la société.

    Aussi, malgré le caractère apparemment impératif de ces dispositions, la règle doit être adaptée aux SCA et il peut être utile que les statuts subordonnent la cession des parts sociales d’un commandité à l’accord unanime des autres commandités et de l’assemblée générale extraordinaire des commanditaires, puisque cette cession entraînera modification des statuts.

    . Conditions de majorité dans les SAS :

    Il convient de se reporter aux statuts pour connaître les règles de majorité propres à l’agrément.

    Sens de la décision et conséquences du refus d’agrément

     

    . Autorisation expresse :

    La décision favorable à la cession peut être expresse. Elle doit être dépourvue d’ambiguïté.

    Par exemple, doit être déclarée régulière la cession d’actions faite à un tiers qui avait été désigné le même jour comme administrateur et président-directeur général, alors que les statuts exigeaient une délibération du Conseil mentionnée au procès-verbal de la réunion, dès lors que les juges du fond, interprétant souverainement les termes ambigus et obscurs du procès-verbal, ont considéré comme certain l’agrément du Conseil d’administration à la cession, qui avait eu lieu en présence de ses membres et avait été entérinée par eux (Cass. com. 30-6-1975).

    L’agrément doit être global. La décision ne peut pas limiter l’autorisation de cession à une fraction seulement des titres dont la cession est envisagée, sauf accord du cédant et de l’acquéreur proposé.

    L’agrément doit porter sur le candidat à l’achat des titres, ce qui rend sans effet une autorisation de principe donnée avant même que ne soit connu l’acquéreur (CA Angers 9-11-1949).

    Généralement, ce nom figure dans la demande ; si tel n’est pas le cas, le cédant peut établir par tous moyens que les membres de l’organe décisionnaire en avaient connaissance.

    Il est possible d’autoriser par avance une cession au profit d’une ou plusieurs personnes nommément désignées.

    L’agrément doit être pur et simple, de sorte que les conditions posées par l’organe social habilité à autoriser la cession sont réputées non écrites (Cass. com. 17-1-2012 n° 09-17.212).

    La Cour de cassation a posé ce principe à propos de l’agrément statutaire dans les SA et les SCA mais il est transposable à l’agrément dans les SARL.

    Ce principe ne vaut pas pour l’agrément des cessions d’actions de SAS dont le régime est librement fixé par les statuts.

    Ceux-ci peuvent donc prévoir la possibilité de subordonner l’octroi de l’agrément à la réalisation d’une condition, sous réserve toutefois que celle-ci ne dépende pas de la volonté discrétionnaire de celui qui s’oblige.

    Notons que tant dans les SA que dans les SARL, l’agrément peut être tacite (défaut de réponse au cédant) ou obtenu par déchéance (défaut de rachat après refus d’agrément).

    Ces mécanismes sont d’ordre impératif.

    La société ne peut donc pas y déroger en prévoyant que le défaut d’agrément peut résulter de la défaillance d’une condition suspensive dont elle aurait assorti l’octroi de l’agrément.

     

    . Autorisation tacite :

    Dans les SA et les SARL, l’agrément est réputé acquis lorsque la société n’a pas donné de réponse dans le délai imparti, à condition que l’écoulement du délai soit régulier.

    Dans les autres sociétés commerciales, en l’absence de dispositions spécifiques dans le Code de commerce, il convient de se reporter aux statuts des SNC, SCS, SCA et SAS pour savoir si l’absence de réponse dans un délai déterminé équivaut ou non à une autorisation.

    Néanmoins, l’autorisation tacite, qui revient à imposer un associé qui n’a pas été réellement accepté par les associés en place, semble difficilement compatible avec le fonctionnement de ces sociétés où l’intuitu personae est très poussé.

    Certains statuts de SAS prévoient que l’agrément est réputé acquis à défaut de réponse ; d’autres stipulent qu’en l’absence de réponse dans un certain délai, le cédant adressera à la société une mise en demeure de prendre position sur son projet de cession et, à défaut de réponse dans un autre délai, que l’agrément sera réputé, refusé.

    . Refus d’agrément :

    Le refus d’agrément doit être exprès.

    Il doit également être global ; il ne peut pas être limité à une fraction seulement des titres dont la cession est envisagée, sauf accord du cédant et de l’acquéreur proposé.

    En outre, il n’a pas à être motivé mais il peut être constitutif d’un abus.

    Quelles sont les conséquences du refus d’agrément ?

    *Rachat des titres (droit de retrait du cédant)

    . Dans les SARL et les SA, lorsque l’acquéreur proposé par le cédant n’est pas agréé, le Code de commerce met à la charge des associés de SARL et de la société, du Conseil d’administration ou du Directoire des SA, une obligation de rachat des titres dont la cession était envisagée, sauf si le cédant renonce à l’opération.

    L’associé d’une SARL ne peut bénéficier de la procédure de rachat forcé de ses parts, prévue en cas de défaut d’agrément, que s’il a proposé un tiers acquéreur (CA Paris 17-11-2009 n° 08-10301).

    En effet, il n’a pas le droit de se retirer de la société en demandant le remboursement de ses droits sociaux par la société contrairement à ce qui est prévu dans les sociétés civiles ou dans les sociétés à capital variable.

    . Dans les SAS, en cas de refus d’agrément de l’acquéreur proposé, l’actionnaire cédant doit pouvoir se retirer de la SAS.

    Les autres associés sont tenus de racheter ou de faire racheter (au besoin par la société elle-même) les actions dont la cession était envisagée dans les mêmes conditions que dans les SA.

     

    Certes, la SAS est caractérisée par un « intuitu personae » très fort de telle sorte qu’on pourrait considérer que les associés ne doivent pas pouvoir se retirer de la société sans l’accord des autres associés.

    Mais le droit pour tout associé de céder ses actions est une règle impérative.

    Si ce droit peut être aménagé (clause d’agrément, clause de préemption, voire clause d’inaliénabilité dès lors que celle-ci est temporaire), il ne peut pas être supprimé.

    En outre, les dispositions légales applicables aux SA – autres que celles concernant la gestion de la société et les assemblées générales – doivent être transposées aux SAS dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues pour cette forme de société.

    . Dans les SNC et les SCS, le Code de commerce n’impose aucune obligation d’achat des titres des associés de SNC et de SCS.

    La question se pose donc de savoir si les statuts peuvent valablement prévoir une obligation de rachat des titres en cas de refus d’agrément.

    Une Cour d’appel s’est prononcée en faveur de la validité de telles clauses statutaires dans les SNC en 2007.

    Certains auteurs estiment aussi que dans le silence du Code de commerce sur ce point, la validité des clauses statutaires de rachat des parts par la société ou les associés doit être retenue.

    Pourtant, en soumettant, malgré toute clause contraire, les cessions de parts sociales au consentement de tous les associés, le Code de commerce subordonne à l’accord de chacun les modifications dans la répartition d’origine des droits sociaux.

    Cela paraît exclure la validité d’une clause de rachat puisque celle-ci permettrait une nouvelle répartition des parts sociales contre la volonté du ou des associés qui se seraient opposés à la cession.

    . Dans les SCA, si les commanditaires bénéficient d’un droit de retrait de la société, le gérant étant tenu de faire acquérir les titres dont la cession était envisagée, les commandités se trouvent dans la même situation que les associés de SNC ou de SCS.

    Le Code de commerce définit précisément les modalités de rachat des titres à la suite du refus d’agrément de l’acquéreur pour les SARL ainsi que les SA et les SCA.

    Sauf dispositions spécifiques, il convient de se reporter aux statuts des SAS pour connaître les modalités de rachat des actions, étant précisé qu’à défaut de précision statutaire, les règles de droit commun des SA sont applicables.

     

    *Droit de repentir

    En cas de refus d’agrément de l’acquéreur proposé, le cédant peut renoncer à l’opération envisagée, c’est-à-dire exercer un « droit de repentir » et conserver ses parts ou actions.

    En cas d’acceptation par les parties de recourir à un expert pour fixer le prix de rachat des titres, les associés ou les tiers acquéreurs ne peuvent pas se rétracter (Cass. com. 13-10-1992 n° 91-10.600).

    À défaut d’acceptation de la procédure d’expertise par le cédant, les acquéreurs devraient pouvoir renoncer à l’acquisition s’ils estiment que le prix fixé par l’expert est excessif.

    – Notification de la décision

    Quel qu’en soit le sens, la décision relative à l’agrément doit être notifiée au cédant.

    Cette notification revêt une importance particulière en cas de refus d’agrément dans les SA et les SARL puisque l’agrément est réputé acquis, faute de réponse dans le délai requis.

    Dans les SARL, la décision doit être notifiée au cédant par lettre recommandée avec accusé de réception.

    Selon le ministre de la justice, il n’est pas possible de procéder par remise contre émargement ou récépissé.

    Dans les SA, la forme de la notification n’est pas fixée par les textes.

    Il est conseillé de notifier la décision de refus dans les mêmes formes que la demande d’agrément, c’est-à-dire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception ou par remise contre émargement.

    Dans les autres sociétés commerciales, les formes de la notification sont définies par les statuts.

    – Contrôle judiciaire de la décision

    Il n’appartient pas en principe aux tribunaux d’apprécier l’opportunité de la décision d’agréer ou non l’acquéreur.

    Toutefois, celle-ci peut, quelle qu’en soit l’issue, être contestée en cas de fraude, d’irrégularité ou d’abus (Cass. com. 21-1-1970).

    Il résulte de la jurisprudence, peu fournie, que l’abus peut être caractérisé lorsque la décision n’est pas justifiée par l’intérêt social ou lorsqu’elle a été motivée par la volonté de nuire ou de réaliser un profit indu au détriment du cédant.

    L’abus de majorité est essentiellement invoqué devant les tribunaux pour sanctionner des décisions prises par l’assemblée des associés mais, dans une décision demeurée isolée, la Cour d’appel de Paris a jugé qu’il peut s’appliquer à toute résolution d’un organe social (CA Paris 31-3-2000 n° 98-12764).

    L’abus de droit peut être caractérisé même lorsque l’agrément résulte de l’absence de rachat des titres dans le délai imparti.

    Ainsi, dans un cas où l’agrément d’un acquéreur présenté par un actionnaire avait été refusé et nonobstant l’agrément réputé acquis du fait du défaut de réalisation de l’achat par la société dans le délai de trois mois, la Cour de cassation a censuré une Cour d’appel qui avait rejeté une demande de dommages-intérêts formée par le cédant contre la société et les dirigeants à la suite du désistement de l’acquéreur, sans rechercher s’il n’y avait pas eu des abstentions fautives et des manœuvres de la part de ces derniers, ayant conduit à empêcher toute cession et génératrices de préjudice (Cass. com. 25-2-1992 n° 90-14.975).

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