Cette obligation suppose la réunion d’au moins deux éléments cumulatifs qui justifient son existence et son intensité. Le premier tient à l’existence d’une faute de l’établissement de crédit. Elle consiste à ne pas avoir vérifié les capacités financières de l’emprunteur et les risques de l’endettement né de l’octroi des prêts
Le second résulte de la qualité de l’emprunteur.

Cette obligation va plus loin que le simple devoir de conseil. Le conseil a pour but d’orienter le consentement de l’autre partie, voire de se substituer à lui dans sa prise de décision. Il oblige, plus ou moins, à procéder à des appréciations de qualité et des jugements de valeurs. Par exemple, il appartient au banquier de renseigner son client sur les différents types de produits qu’il peut lui proposer et de le conseiller sur celui qui est le plus avantageux pour lui. Par le devoir de mise en garde, le prêteur ou l’intermédiaire doit indiquer à l’emprunteur les dangers pour ce dernier de l’opération projetée ou de l’un des aspects de cette opération.

La sanction prévue en cas de non-respect de cette obligation est également spécifique. En cas d’obligation de mise en garde jurisprudentielle, on applique les règles de la responsabilité civile. Sa faute consiste à ne pas avoir indiqué à l’emprunteur ou à la caution profane, le caractère excessif du crédit octroyé ou de la garantie sollicitée par rapport aux capacités financières de ce dernier. $ Pour le crédit immobilier, les sanctions en cas de non-respect de cette obligation sont de deux ordres. Civilement, il peut être déchu du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, jusqu’à un montant ne pouvant excéder, pour chacun des manquements énumérés ci-après, 30 % des intérêts et plafonné à 30 000 euros. Pénalement, il encourt une amende de 30 000 euros.